Mag Wibra haar werknemers de min-uren die zijn ontstaan tijdens de lockdown laten inhalen?
Deze vraag werd tijdens een kort geding door de voorzieningenrechter te Zutphen beantwoord.
Feiten
Wibra heeft in alle arbeidsovereenkomsten met haar werknemers de cao retail Non-Food van toepassing verklaard. Op basis van artikel 4 van de cao kunnen werknemers een flexibel contract hebben. Werknemers met een dergelijk contract moeten een gemiddeld aantal uren per week werken en krijgen hiervoor een vast loon. Aan het einde van de referteperiode (1 jaar) worden de te veel gewerkte uren alsnog uitbetaald en de niet ingehaalde minder gewerkte uren komen te vervallen.
Zoals bekend is op 15 december 2020 door de overheid vanwege de coronapandemie een lockdown ingesteld, die onder meer een winkelsluiting inhield. Als gevolg van deze winkelsluiting heeft het personeel van Wibra meer dan gemiddeld min-uren opgebouwd. De FNV heeft Wibra verzocht de min-uren met terugwerkende kracht te laten vervallen, maar Wibra zag daar geen aanleiding toe. De FNV vordert derhalve in kort geding dat de voorzieningenrechter Wibra verbiedt om vanaf 1 januari 2021 ten laste van werknemers min-uren te schrijven als deze zijn ontstaan als gevolg van de coronamaatregelen en om de reeds geschreven min-uren te schrappen.
Oordeel
De FNV voert aan dat artikel 4 van de cao in strijd is met artikel 7:628 BW en stelt dat de betreffende cao-bepalingen, als nietige bedingen zouden moeten worden gekwalificeerd. Volgens FNV leidt de toepassing van artikel 4 van de cao ertoe dat het risico van het niet kunnen verrichten van de overeengekomen werkzaamheden bij de werknemers komt te liggen, terwijl dat op grond van artikel 7:628 lid 1 BW bij de werkgever behoort te liggen. De voorzieningenrechter oordeelt als volgt. Door incorporatie van de cao in alle arbeidsovereenkomsten, is tussen Wibra en haar werknemers overeengekomen dat zij een gemiddeld aantal uren per week moeten werken, waarvoor de werknemer maandelijks een overeengekomen vast bedrag aan loon ontvangt, ook als er geen werk beschikbaar is. De Wibra heeft in overeenstemming met dit artikel gehandeld, Wibra heeft ook toen er geen werkzaamheden waren het loon van haar werknemers uitbetaald. Dit betekent dat het bepaalde in artikel 4 van de cao geen afwijking behelst van artikel 7:628 lid 1 BW en om die reden niet nietig is.
De FNV voert daarnaast aan dat artikel 4 van de cao bedoeld is voor het opvangen van ‘piek-en-ziek-uren’ en niet voor het structureel en substantieel schrijven van min-uren in geval van een corona-pandemie, waardoor werknemers zich voor een langere periode beschikbaar zouden moeten houden om naast hun reguliere arbeidsomvang de geschreven min-uren in te halen. De voorzieningenrechter geeft toe dat de coronapandemie waarschijnlijk niet direct voor ogen zal hebben gestaan bij het sluiten van de cao. Dat neemt echter niet weg dat de tekst van de bepaling en de bandbreedte van de regeling (+ en – 35% van het aantal basisuren) wel degelijk voorzien in het opvangen van substantiële pieken en dalen, zij het begrensd door de referteperiode van één jaar, een maximum van 45 wekelijks in te roosteren uren en het gegeven dat Wibra minimaal drie weken tevoren in overleg met de individuele werknemer het werkrooster vaststelt, waarbij Wibra zo veel mogelijk rekening heeft te houden met diens wensen.
Tot slot vindt FNV dat Wibra zich niet als goed werkgever gedraagt door enerzijds gebruik te maken van de NOW-subsidies en anderzijds de geregistreerde min-uren bij de werknemers ‘in rekening te brengen’, waardoor de werknemers (deels) gratis voor Wibra werken. FNV miskent hier volgens de voorzieningenrechter echter mee dat de subsidies door Wibra volledig zijn aangewend voor de betaling van de (basis)lonen van de werknemers, ook in de periode dat zij niet hebben gewerkt. De subsidie is gerelateerd aan het omzetverlies van een onderneming. Ook als de werknemers wel hun gemiddeld aantal uren hadden gewerkt en Wibra toch omzetverlies had geleden, had Wibra van de NOW-regeling gebruik kunnen maken.
Kortom, Wibra heeft de cao op de juiste wijze toegepast en niet in strijd met goed werkgeverschap gehandeld door haar werknemers de tijdens de lockdown niet gewerkte uren te laten inhalen. Let wel op, de uitspraak van de voorzieningenrechter betreft een voorlopige voorziening. Dit betekent dat de bodemrechter in een eventuele bodemprocedure tot een andere conclusie kan komen. Het laatste woord is waarschijnlijk nog niet over deze kwestie gezegd…